Centre de Recherches et d’Études sur les Droits Fondamentaux – Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Actualités Droits-Libertés du 11 novembre 2011 par Nicolas Hervieu

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I – COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME : Arrêt signalé

Droit au respect de la vie familiale (Art. 8 CEDH) : Conventionalité du « délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger » dit « délit de solidarité »

     La déclaration de culpabilité – suivie d’une dispense de peine – prononcée à l’encontre d’un homme poursuivi au titre du « délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger » pour avoir hébergé son gendre en situation irrégulière au moment des faits ne constitue pas une violation du droit au respect de la vie familiale (Art. 8). Une telle issue contentieuse qui épargne à la France une condamnation n’est pas exempte de critiques. La présente affaire offrait pourtant à la Cour européenne des droits de l’homme une remarquable occasion d’examiner la conventionalité du si contesté « délit de solidarité » prévu à l’article L. 622-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Or à l’aune de la solution strasbourgeoise – sibylline et placée sous le sceau d’une inopportune économie argumentative –, force est de constater que les juges européens ont préféré esquiver les délicats enjeux suscités par ce « délit de solidarité » (à ce propos, lire les avis de la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme – v. notamment l’avis du 19 novembre 2009 et la note du 6 janvier 2011 – ADL du 8 février 2011 – ainsi que le dossier documentaire du GISTI consacré aux « délits de solidarité » dont le « délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger »).

     Certes, la Cour refuse de suivre l’analyse du gouvernement défendeur sur le terrain de la recevabilité et juge l’article 8 applicable aux faits de l’espèce (§ 31). Pour ce faire, et sans surprise, il est rappelé que « la question de l’existence ou de l’absence d’une “vie familiale“ est d’abord une question de fait, qui dépend de l’existence de liens personnels étroits » (§ 29) et que cette « notion de “famille“ visée par l’article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d’autres liens “familiaux“ de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital » (§ 30). Or, selon la Cour, tel était précisément le cas en l’espèce où est constaté « l’existence d’un lien familial entre le requérant et son gendre » (§ 31). A l’appui de cette conclusion, il est relevé que « le requérant et son épouse hébergeaient leurs cinq enfants, dont [une de ses fille], ainsi que leur gendre » (§ 31). Ce derniers se trouvait en situation irrégulière le 25 avril 2006, date où – sur dénonciation anonyme – les agents de la police aux frontières perquisitionnèrent le domicile familial et placèrent en garde à vue ce gendre ainsi que le requérant (§ 31). Toujours aux fins de justifier l’applicabilité de l’article 8, la juridiction européenne constate également que ledit gendre « résidait sous le toit familial avec le requérant, fait qui constitue d’ailleurs l’objet du litige, que [la fille du requérant et ce gendre] étaient mariés depuis deux ans, qu’ils avaient entrepris des démarches administratives au titre du regroupement familial et enfin, qu’ils attendaient un enfant » (§ 31).

     Bien évidemment, la reconnaissance conventionnelle d’un tel lien familial ne revient pas à lui offrir une protection absolue contre toute ingérence « des pouvoirs publics » (§ 35). Seules celles qualifiables d’ « arbitraires » aux yeux de la Cour sont susceptibles de faire l’objet des foudres strasbourgeoises. Source de l’ingérence litigieuse (§ 37), la déclaration de culpabilité visant le requérant au motif qu’il a « hébergé son gendre […] alors même qu’il connaissait sa situation irrégulière » (§ 36) répond aux deux premières conditions de conventionalité sans que les juges européens ne daignent s’y arrêter longuement. Toujours selon ces derniers, premièrement, cette ingérence était prévue par la loi (en l’occurrence « l’article L. 622-1 du CESEDA ») et deuxièmement, elle poursuivait bien « un but légitime » au sens du paragraphe second de l’article 8 (« à savoir la protection de l’ordre public et la prévention des infractions pénales » – § 38). A l’instar de la juge Power-Forde, il est pourtant possible de douter fortement de la pertinence de ce constat lapidaire selon lequel « la loi [litigieuse serait] suffisamment claire et prévisible » (§ 40). En effet, nombreux sont les observateurs qui ont pu mettre en exergue ce caractère « vague et généra[l] » du dispositif législatif français au point que de multiples incertitudes planent sur ce « que veut dire “aider“ ou “faciliter“ le séjour irrégulier d’un immigré » (« Lui acheter une carte téléphonique grâce à laquelle il pourra appeler chez lui, lui offrir un pull-over chaud ou un bol de soupe en hiver ou l’héberger un soir de Noël, est-ce “aider“ ou “faciliter“ – directement ou indirectement – son séjour en France ? » – opinion dissidente). Cet élément était pourtant crucial, notamment parce que le « délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger » n’a pas pour seule vocation de s’appliquer au sein de la sphère familiale. Il « fait [aussi] peser une épée de Damoclès sur les défenseurs des droits de l’homme et sur les personnes qui par simple humanité peuvent aider un sans-papier » (Serge Slama, « Délit d’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers : controverses sur la légitimité d’un “délit d’humanité“ », in AJ Pénal, n° 11 à paraître ; Lire aussi Karine Parrot, « L'actualité du droit des étrangers en France, le délit de solidarité » in L'actualité du droit des étrangers, Myriam Benlolo-Carabot et Karine Parrot (Dir.), Bruxelles, Bruylant, 2011, à paraître en novembre, pp. 129 et s.). Or la suite du raisonnement de la Cour se concentre exclusivement – mais logiquement, une fois cette étape de la légalité franchie – sur la seule dimension familiale, là où un éclairage strasbourgeois plus général de la conventionalité du dispositif légal litigieux aurait été nécessaire si ce n’est indispensable.

     Quoiqu’il en soit, et comme souvent dans le prétoire du Palais des Droits de l’Homme, c’est essentiellement lors de l’examen de la troisième et ultime condition de conventionalité – i.e. « la nécessité, dans une société démocratique, d[e l’]ingérence dans l’exercice d’un droit protégé par l’article 8 et [sa] proportionnalité […] au but légitime poursuivi » (§ 30) – que l’issue contentieuse va se cristalliser. A ce stade, la Cour tend à signifier son refus de condamner en soi le « délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger ». Entérinant l’argumentation gouvernementale, elle prend acte du fait « qu’en créant le délit d’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d’un étranger en France, l’objectif du législateur était de lutter contre l’immigration clandestine et les réseaux organisés tels que les passeurs qui aident, en contrepartie de sommes importantes, les étrangers à entrer ou à se maintenir illégalement sur le territoire » (§ 40). Mais à l’évidence, l’application du délit aux faits de l’espèce dépassait de loin cet objectif législatif, d’une légitimité effectivement peu contestable. C’est alors que se profile une donnée au cœur du contentieux : l’étendue du « mécanisme d’impunité légale […] prévu pour les membres de la famille les plus proches de l’étranger en situation irrégulière » (§ 40).

     Le dispositif pénal français a en effet prévu que certains membres de la cellule familiale ne pourront être poursuivis au titre du délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger, « à savoir les ascendants de l’étranger, ses descendants, ses frères et sœurs, ainsi que son conjoint ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » (v. Art. L. 622-4 CESEDA). Cette liste ne couvre toutefois pas le « lien familial » qui unit un beau-père à son gendre, d’où le fait que le requérant n’a pu – faute de pouvoir « entre[r] dans la catégorie des personnes [ainsi] fixée par la loi » – « bénéficier de l’immunité pénale » (§ 40). Mais bien loin d’apprécier si la protection du droit au respect de la vie familiale requiert l’extension de cette liste, les juges européens se concentrent exclusivement – et de façon regrettable – sur les seules circonstances spécifiques et particulières des faits de l’espèce. Ainsi, après avoir légitimé la déclaration de culpabilité prononcée par les juridictions pénale françaises – qui, à l’aune des textes en vigueur, « ne pouvaient que statuer dans le sens de la responsabilité pénale du requérant » (§ 40) –, la Cour relève favorablement que ces mêmes juridictions, « tenant compte des circonstances particulières de l’espèce et du comportement du requérant qui n’avait été dicté uniquement par la générosité […], ont assorti la déclaration de culpabilité d’une dispense de peine, par application de l’article 132-59 du code pénal » (§ 40). En l’espèce, le procureur de la République avait finalement abandonné les poursuites pénales dirigées contre le gendre, ce dernier ayant initié trois mois après le début de ces poursuites une demande de regroupement familial qui fut rapidement acceptée. Cette cessation de l’irrégularité du séjour – et donc de l’infraction connexe au délit d’aide au séjour irrégulier – n’a pas empêché les juridictions pénales de première instance (§ 15) et d’appel (§ 19) de déclarer le requérant coupable de ce délit (la Cour de cassation a refusé d’admettre le pourvoi du requérant – § 21). Mais la disparition de l’infraction connexe a seulement justifié une dispense de peine. Pour la Cour, une telle issue témoigne du fait que « les autorités ont ménagé un juste équilibre entre les divers intérêts en présence, à savoir la nécessité de préserver l’ordre public et de prévenir les infractions pénales d’une part, et de protéger le droit du requérant au respect de sa vie familiale, d’autre part » (§ 40) d’où l’absence de violation de l’article 8 (§ 41).

     Ce raisonnement extrêmement laconique ne peut que surprendre. Alors que la détermination des contraintes de conventionalité applicables à un mécanisme pénal tel que le « délit d’aide au séjour irrégulier » était plus jamais nécessaire – ne serait-ce qu’en raison de la confusion qui règne en France à ce sujet –, les juges européens réduisent leur examen à portion congrue. En se concentrant sur les seules circonstances de l’espèce, la Cour prive sa solution de l’essentiel de son intérêt et affecte même sa lisibilité. Il est ainsi difficile de déterminer si ce « juste équilibre » aurait aussi été respecté dans l’hypothèse où une peine – fût-elle minime – avait été prononcée contre le requérant. Mais à supposer même que l’on admette que la Cour ait refusé de sanctionner la France en raison « du seul fait que la condamnation du requérant n’[a] été assortie d’aucune peine » (opinion dissidente), une telle analyse européenne est au mieux fragile, au pire incohérente. En jugeant que la seule déclaration de culpabilité sans prononcé de peine « n’a pas porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie familiale », la Cour mésestime l’impact de ce seul constat judiciaire de culpabilité. La simple affirmation européenne selon laquelle cette déclaration « n’a eu que des conséquences limitées sur son casier judiciaire » (§ 41) revient d’ailleurs – en creux – à concéder qu’un tel constat de culpabilité n’est pas neutre. En ce sens, donc, les juges européens acceptent que puisse être sanctionnée, même de façon résiduelle, l’entraide familiale « dicté[e] uniquement par la générosité » (§ 40).

     Plus encore, loin de se contenter de minimiser l’impact de la déclaration de culpabilité, la Cour occulte un pan entier des effets du délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger. L’omission la plus retentissante au sein de l’analyse de la juridiction européenne réside effectivement dans l’absence totale de prise en compte des conséquences de l’existence même d’une telle infraction, que celle-ci débouche ou non sur le prononcé d’une peine. Ainsi que le révèle parfaitement l’exemple d’espèce, cette infraction pénale peut être le support de poursuites pénales. Dans ce cadre procédural, divers actes peuvent intervenir – au premier rang desquels figure le placement en garde à vue – et ces derniers ne sont pas dénués de retombées négatives sur les personnes qui en sont l’objet, notamment jusque dans leur vie familiale (v. en ce sens l’analyse récente de la CNCDH qui constate que « même si [l]es initiatives [judiciaires réalisées lors des poursuites pénales lancées au titre de ce délit] n'aboutissent pas à une condamnation pénale, elles n'emportent pas moins des conséquences graves pour les personnes » – p. 2 – : Note du 6 janvier 2011 sur « les cas d'application du délit d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers » – ADL du 8 février 2011). De plus, en raison du flou qui affecte le champ d’application de cette infraction (cf. supra), cette dernière peut faire figure de menace potentielle à même de dissuader une personne d’agir d’une certaine manière. Ladite menace apparaît d’autant plus forte que la commission de ce délit peut être « punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros ».

     Ces éléments ne sont pas sans faire directement écho à un arrêt rendu il y a peu par la Deuxième Section de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH, 2^e Sect. 25 octobre 2011, Altuğ Taner Akçam c. Turquie, Req. n° 27520/07 – ADL du 26 octobre 2011). Dans cette récente affaire, les juges européens ont estimé que la seule existence d’une infraction pénale « trop large et vague » pouvait être la source d’une violation de la liberté d’_expression_ (Art. 10) et ce, même si les poursuites pénales initiées sur ce fondement n’ont jamais abouti à une condamnation pénale du requérant. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour avait opportunément refusé une approche excessivement formaliste pour noter que l’existence de dispositions juridiques contraignant l’intéressé « à modifier son comportement » ou l’exposant « au risque d’être poursuivi pénalement » était de nature à caractériser l’existence d’une ingérence conventionnelle. De plus, la juridiction européenne avait insisté sur l’« effet dissuasif » (“chilling effect“) né de ce dispositif pénal, étant rappelé que « la peur de la sanction a [des conséquences] sur l’exercice d’[une liberté], même dans l’éventualité [où la procédure s’achèverait par] un acquittement » et que « le simple fait qu’à l’avenir une enquête puisse potentiellement être initiée contre [l’intéressé est source] de stress, d’appréhension et de craintes de poursuites pénales » (§ 75).

    Même mutatis mutandis, la solution de la Cinquième Section contraste donc singulièrement avec celle – bien plus heureuse – de la Deuxième Section, cette dernière prolongeant elle-même une jurisprudence strasbourgeoise classique. A deux semaines d’intervalle, la dissonance entre les solutions strasbourgeoises est pour le moins frappante (pour un autre exemple de divergence entre les sections, v. Cour EDH, 3^e Sect. 26 juillet 2011, Georgel et Georgeta Stoicescu c. Roumanie, Req. n° 9718/03 – ADL du 2 août 2011). A nouveau en matière de droit des étrangers, une intervention de la Grande Chambre ne manquerait pas de pertinence (v. ADL du 24 septembre 2011 sur Cour EDH, 5^e Sect. 22 septembre 2011, H.R. c. France, Req. n^o 64780/09 ou Cour EDH, 5^e Sect. 30 juin 2011, De Souza Ribeiro c. France, Req. n° 22689/07 – ADL du 1^er juillet 2011). Certes, les quelques signes de frilosité manifestées récemment pas la formation solennelle strasbourgeoise à l’occasion de contentieux sensibles (v. Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011) n’augurent pas nécessairement qu’un éventuel renvoi (Art. 43) ouvrirait la voie à une approche volontariste dans le prétoire européen. Gageons cependant qu’ainsi et cette fois, la Cour prendra au moins la peine d’expliciter plus clairement ses exigences conventionnelles, quitte à assumer plus clairement la timidité de sa solution. Et, corrélativement, quitte aussi à faire apparaître plus nettement encore les apories et contradictions du raisonnement qui mène à une telle solution.

Cour EDH, 5^e Sect. 10 novembre 2011, Mallah c. France, Req. n° 29681/08 (Communiqué de presse)

Jurisprudence liée :

- Sur la protection de la vie familiale des étrangers : Cour EDH, 4^e Sect. 27 septembre 2011, Bah c. Royaume-Uni, Req. n° 56328/07 – ADL du 28 septembre 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 30 juin 2011, De Souza Ribeiro c. France, Req. n° 22689/07 – ADL du 1^er juillet 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 20 septembre 2011, A. A. c. Royaume-Uni, Req. n° 8000/08 – ADL du 24 septembre 2011 ; Cour EDH, 1^e Sect. 14 juin 2011, Osman c. Danemark, Req. n° 38058/09 – ADL du 20 juin 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 23 septembre 2010, Bousarra c. France, Req. n^o 25672/07 – ADL du 23 septembre 2010 ; Cour EDH, 3^e Sect. 1^er juin 2010, Mawaka c. Pays-Bas, Req. n° 29031/04 – ADL du 4 juin 2010 ; Cour EDH, 4e Sect. 24 novembre 2009, Omojudi c. Royaume-Uni, Req. n° 1820/08 – ADL du 24 novembre 2009.

- Sur l’applicabilité du droit au respect de la vie familiale : Cour EDH, 5^e Sect. 15 septembre 2011, Schneider c. Allemagne, Req. n° 17080/07 – ADL du 17 septembre 2011 ; Cour EDH, 2^e Sect. 26 juillet 2011, T.Ç. et H.Ç. c. Turquie, Req. n° 34805/06 – ADL du 2 août 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 16 juin 2011, Pascaud c. France, Req. n° 19535/08 – ADL du 20 juin 2011 ; Cour EDH, 1^e Sect. 3 mai 2011, Negrepontis-Giannisis c. Grèce, Req. n° 56759/08 – ADL du 4 mai 2011 ; Cour EDH, Dec. 5^e Sect. 31 août 2010, Valérie Gas et Nathalie Dubois c. France, Req. n° 25951/07 – ADL du 16 septembre 2010 et ADL du 12 avril 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 21 décembre 2010, Anayo c. Allemagne, Req. n° 20578/07 et Chavdarov c. Bulgarie, Req. n^o 3465/03 – ADL du 26 décembre 2010 ; Cour EDH, 1^e Sect. 10 juin 2010, Schwizgebel c. Suisse, Req. n^o 25762/07 – ADL du 10 juin 2010 ; Cour EDH, 2^e Sect. 27 avril 2010, Moretti et Benedetti c. Italie, Req. n° 16318/07 – ADL du 6 mai 2010.

- Sur la notion de « chilling effect » ou « effet dissuasif » : Cour EDH, 2^e Sect. 25 octobre 2011, Altuğ Taner Akçam c. Turquie, Req. n° 27520/07 – ADL du 26 octobre 2011 ; Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011 ; Cour EDH, 4^e Sect. 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, Req. 48009/08 – ADL du 11 mai 2011 ; Cour EDH, 4^e Sect. 19 avril 2011, Bozhkov c. Bulgarie et Kasabova c. Bulgarie, Resp. Req. n° 3316/04 et 22385/03 – ADL du 22 avril 2011 ; Cour EDH, 4^e Sect. 15 décembre 2009, Financial Times LTD et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 821/03 – ADL du 15 décembre 2009; Cour EDH, 1^e Sect. 26 février 2009, Kudeshkina c. Russie, Req. n° 29492/05 – ADL du 27 février 2009.

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